Eine Fusion kann auch dann durchgeführt werden, wenn eine der beteiligten Gesellschaften einen Kapitalverlust aufweist oder überschuldet ist. Das Fusionsgesetz sieht dafür besondere Voraussetzungen vor, um die Interessen der Gläubiger zu schützen. Unter bestimmten Bedingungen kann zudem auf den dreimaligen Schuldenruf verzichtet werden.
Ein Beitrag von Truvag Treuhand und Revisions AG
Fusion als Möglichkeit zur Sanierung
Fusionen dienen häufig dazu, Unternehmensstrukturen zu vereinfachen, administrative Kosten zu reduzieren oder Geschäftstätigkeiten zusammenzuführen. Sie können aber auch ein geeignetes Instrument zur Sanierung einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft sein.
Eine solche Sanierungsfusion ist grundsätzlich auch bei einem Kapitalverlust oder einer Überschuldung möglich. Dabei sind jedoch die besonderen Bestimmungen von Art. 6 des Fusionsgesetzes (FusG) zu beachten.
Fusion bei Kapitalverlust oder Überschuldung
Gemäss Art. 6 Abs. 1 FusG darf eine Gesellschaft, deren Aktien- oder Stammkapital und gesetzliche Reserven zur Hälfte nicht mehr gedeckt sind oder die überschuldet ist, nur unter bestimmten Voraussetzungen mit einer anderen Gesellschaft fusionieren.
Eine Fusion ist zulässig, wenn:
- die andere an der Fusion beteiligte Gesellschaft über genügend frei verwendbares Eigenkapital verfügt, um die Unterdeckung beziehungsweise Überschuldung zu decken; oder
- Gläubiger der beteiligten Gesellschaften im erforderlichen Umfang mit ihren Forderungen hinter sämtliche anderen Gläubiger zurücktreten (Rangrücktritt).
Auch eine Kombination aus frei verwendbarem Eigenkapital und Rangrücktritten ist möglich.
Was bedeutet frei verwendbares Eigenkapital?
Als frei verwendbares Eigenkapital gilt jener Teil des Eigenkapitals, der keiner gesetzlichen oder statutarischen Ausschüttungssperre unterliegt. Dazu gehören beispielsweise verfügbare Gewinnreserven oder ein entsprechend verwendbarer Bilanzgewinn.
Entscheidend ist, dass die erforderliche Deckung im Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der Fusion tatsächlich vorhanden ist.
Bestätigung durch einen zugelassenen Revisionsexperten
Bei einer Fusion mit Kapitalverlust oder Überschuldung muss gemäss Art. 6 Abs. 2 FusG ein zugelassener Revisionsexperte bestätigen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Im Rahmen dieser Prüfung werden insbesondere folgende Aspekte beurteilt:
- Höhe des Kapitalverlusts beziehungsweise der Überschuldung
- Vorhandensein und Höhe des frei verwendbaren Eigenkapitals
- Bestand und Wirksamkeit allfälliger Rangrücktrittsvereinbarungen
- Veränderungen der finanziellen Verhältnisse bis zur Fusion
Die Prüfung erfolgt auf Grundlage der relevanten Jahres- oder Zwischenabschlüsse sowie weiterer geeigneter Nachweise.
Die Bestätigung ist zusammen mit den übrigen Fusionsunterlagen beim Handelsregister einzureichen.
Wichtig: Eine Bestätigung nach Art. 6 Abs. 2 FusG ist auch bei einer erleichterten Fusion zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften erforderlich, sofern die Voraussetzungen eines Kapitalverlusts oder einer Überschuldung vorliegen. Der Verzicht auf die allgemeine Fusionsprüfung hebt diese besondere Bestätigungspflicht nicht auf.
Besonderheiten bei der Sanierungsfusion
Bei Fusionen innerhalb einer Unternehmensgruppe bestehen häufig gegenseitige Forderungen und Verbindlichkeiten. Diese fallen im Rahmen der Fusion durch Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerstellung grundsätzlich weg.
Besondere Aufmerksamkeit ist deshalb der Bewertung der Beteiligungen und den finanziellen Auswirkungen der Fusion zu schenken.
Eine Sanierungsfusion führt nicht zwingend dazu, dass der Kapitalverlust vollständig beseitigt wird. Besteht dieser nach der Fusion weiterhin, sind die gesetzlichen Pflichten des Verwaltungsrats zur Überwachung und Sanierung der finanziellen Situation weiterhin zu beachten.
Gemäss EXPERTsuisse PH 30 ist die Situation nach der Fusion bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Bei besonderen Konstellationen empfiehlt sich eine vertiefte rechtliche Abklärung.
Verzicht auf den dreimaligen Schuldenruf
Neben der Bestätigung bei Kapitalverlust oder Überschuldung sieht das Fusionsgesetz eine weitere Möglichkeit zur Vereinfachung des Fusionsverfahrens vor.
Grundsätzlich können Gläubiger nach Art. 25 FusG innerhalb von drei Monaten nach Rechtswirksamkeit der Fusion die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen. Hierzu ist grundsätzlich ein dreimaliger Schuldenruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vorgesehen.
Auf diese dreimalige Publikation kann gemäss Art. 25 Abs. 2 FusG verzichtet werden, wenn ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt, dass keine Forderungen bekannt oder zu erwarten sind, zu deren Befriedigung das freie Vermögen der beteiligten Gesellschaften nicht ausreicht.
Im Rahmen dieser Prüfung werden insbesondere die bestehenden und möglichen Verpflichtungen sowie die verfügbaren Vermögenswerte beurteilt.
Anders als die Bestätigung bei Kapitalverlust oder Überschuldung kann diese Bestätigung erst nach Rechtswirksamkeit der Fusion, also nach Publikation der entsprechenden Handelsregistereintragung, ausgestellt werden.
Die Bestätigung wird dem Verwaltungsrat der übernehmenden Gesellschaft ausgehändigt und muss nicht als Beleg beim Handelsregister eingereicht werden.
Frühzeitige Planung erleichtert die Fusion
Bei einer geplanten Fusion empfiehlt es sich, die finanzielle Situation der beteiligten Gesellschaften frühzeitig zu analysieren und mögliche Kapitalverluste oder Überschuldungssituationen zu erkennen.
Insbesondere sollten die erforderlichen Zwischenabschlüsse, die Verfügbarkeit von Eigenkapital und allfällige Rangrücktritte rechtzeitig vorbereitet werden.
Damit lassen sich Verzögerungen beim Handelsregisterverfahren vermeiden und die gesetzlichen Anforderungen an den Gläubigerschutz erfüllen.
Die TRUVAG Treuhand und Revisions AG unterstützt Unternehmen bei Fusionen und Umstrukturierungen sowie bei den gesetzlich erforderlichen Prüfungen und Bestätigungen nach dem Fusionsgesetz.
Quellen zu einzelnen rechtlichen Grundlagen
- Fusionsgesetz, Art. 6: Fusion bei Kapitalverlust oder Überschuldung
- Fusionsgesetz, Art. 25: Sicherstellung von Forderungen und Verzicht auf den Schuldenruf
- Handelsregisteramt Kanton Zürich: Fragen und Antworten zum Fusionsgesetz – Bestätigung nach Art. 25 FusG nicht als Handelsregisterbeleg (Seite 3)
- Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde: Erforderliche Zulassung für Bestätigungen nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 2 FusG